EL EXTRAÑO CASO DE LA LEY QUE NO ESTABA VIGENTE Y DE LOS JUECES QUE DEBÍAN SER DESTITUIDOS POR NO APLICARLA
“Lo peor de las pestes no es que mata a los cuerpos, sino que desnuda a las almas y ese espectáculo suele ser horroroso”.
Albert Camus, “La peste”, 1947.
I. VÍCTIMAS
En primer lugar debo dejar sentado que estoy de acuerdo con la ampliación de los derechos de las víctimas de delitos. Escribí al respecto hace tiempo sobre el tema analizando la legislación de esta provincia[1], y más recientemente sobre el derecho a ser escuchadas en el proceso penal[2].
Víctima es la persona ofendida directamente por el delito y también sus familiares cercanos cuando el ilícito hubiera provocado la muerte de la persona o ésta quedare incapacitada (víctimas indirectas).
La víctima fue desplazada de los sistemas inquisitivos o mixtos que lograron neutralizarla, confiscándole el conflicto, pero en los últimos tiempos ha sido redescubierta enancada en los modelos de impronta acusatoria, constitucional y convencionalmente impuestos. El rescate de la víctima en clave constitucional -en función de la tutela judicial continua y efectiva- debe tender a protegerla, brindarle un trato digno, mantenerla informada acerca de la marcha del proceso y evitar la revictimización.
Existen normas vigentes en la provincia de Buenos Aires desde hace más de veinte años[3], aunque pueda ampliarse su alcance mediante reformas legislativas. Sin embargo, creo que es necesario -además de la incorporación de recurso humano debidamente capacitado- lograr un cambio cultural en los operadores, evitando impersonales prácticas burocráticas.
II. CONTEXTO CARCELARIO.
Nadie discute el hacinamiento de las cárceles bonaerenses (al doble de su capacidad) con notorias deficiencias en materia alimentaria y sanitaria, y aumento creciente de presos, la mitad de ellos sin sentencia firme, y ello motiva desde hace tiempo la preocupación de las autoridades políticas y judiciales[4]. Por lo demás, las comisarías alojan alrededor de 4.000 personas en condiciones deplorables y se han producido muertes en los calabozos. Respecto al incremento significativo de presos sin relación con los índices delictivos, los tres poderes del Estado son responsables.
Se incumplen la constitución histórica que manda que las cárceles sean sanas y limpias y los tratados que nuestro país ha suscripto, dado que los presidios no cumplen con el objetivo prioritario de la pena en cuanto a lograr la reforma del condenado para que salga mejor y no peor. Es que más prisión, en esas deplorables condiciones, no implica más seguridad, sino lo contrario, pues las carencias apuntadas, más la violencia institucional genera personas endurecidas y resentidas al momento de regresar al seno de la sociedad. Más allá de algunos esfuerzos, los establecimientos se convierten en depósitos de personas, en escuelas del delito, sin que resulten (como deberían) centros de estudio, de trabajo y de deporte para quienes lo deseen, a fin de aprovechar el tiempo e incorporar herramientas para desempeñarse en el medio libre.
El número de personas privadas de libertad de un Estado es una decisión política. Si decide encarcelar, debe asegurarse de alojarlas en condiciones dignas y con posibilidades de reinserción social. Cuando se llega a los niveles de prisionización de la provincia de Buenos Aires, la disyuntiva es construir cárceles (o adecuar edificios ociosos existentes), o encarcelar menos. Para esto último se requieren reformas legislativas y decisiones de los más altos tribunales, sin olvidar la facultad constitucional del gobernador de conmutar penas, para lo que se requiere esclarecer eficazmente a la opinión pública y estar dispuesto a pagar costos políticos.
Con la crisis global del virus COVID-19 diversos organismos internacionales aconsejaron a los países tomar medidas urgentes[5], y la preocupación por la rápida difusión de la pandemia en sitios cerrados y saturados de personas, sin posibilidad de distanciamiento social o aislamiento hizo que muchos Estados (con gobernantes de la más variada ideología) sacaran presos de las prisiones utilizando distintos mecanismos legales, incluso Estados Unidos que es el país del mundo que más encarcela. Como muestra, en la región, el presidente chileno Sebastián Piñera, insospechado de abolicionista o siquiera garantista, dictó un decreto conmutando penas que luego fue ley[6].
El Estado tiene en relación a las personas que encarcela una posición de garante respecto a su integridad física[7]; se trata de una cuestión humanitaria pero también de pragmatismo y de salud pública, pues la existencia de un brote en sitios de encierro superpoblados afectaría indefectiblemente a las personas del medio libre dado que los empleados penitenciarios y otros regresan a sus casas.
A mi entender, la gravedad del delito imputado o por el que hubiera sido condenada la persona no debería ser una pauta decisiva, sino su estado de salud y las consecuencias que un contagio pudiera producir en el medio carcelario. Si no se puede aislar a la persona de riesgo en el establecimiento, habrá que sacarlo de allí pues la pena de muerte no está vigente y se encuentra prohibida su reintroducción y también están prohibidas las penas crueles. En ese sentido, no me parece racional, ni plausible jurídica ni humanamente, que se resuelva “vamos a salvar a los que cometieron delitos menores y no a los autores (o presuntos autores) de delitos graves o aberrantes”, por cuanto la posición de garante rige respecto a todos y a todas, al igual que la dignidad de la persona humana.
III. LAS “LIBERACIONES MASIVAS” QUE NO FUERON TALES.
En nuestra provincia, la Suprema Corte, antes de la pandemia, ya venía recomendando que no se abuse de la prisión preventiva y se utilicen mecanismos morigeradores del encierro, a la vez que citó a todos los jueces a fin del año pasado para recordarles la jurisprudencia de la Corte Interamericana y del propio tribunal como así el respaldo a los magistrados[8]. Ya con la crisis sanitaria global, el propio Poder Ejecutivo provincial reconoció la gravedad de la situación[9].
Escapa al objeto de estas líneas relatar las decisiones de los distintos estamentos judiciales disponiendo, fundamentalmente, medidas como arrestos domiciliarios a presos que por sus patologías constituyen personas de riesgo ante el potencial ingreso del virus en lugares cerrados, hacinados y con deficientes condiciones sanitarias y de atención médica, que haría que la circulación aumentara en varias veces en relación al medio libre como sostienen los expertos.
Lo cierto es que se montó una enorme campaña mediática y política bajo la consigna “liberaciones masivas”, instalando noticias falsas, dado que en general no fueron liberaciones sino prisiones domiciliarias, ni existieron decisiones masivas puesto que salieron de las cárceles por este motivo no más del 2 % de los internos; cabe aclarar que todos los meses abandonan los establecimientos penitenciarios cientos de presos por diversas razones: absoluciones, cumplimiento de pena, libertad condicional, libertad asistida; sin embargo son más los que ingresan que los que salen y por eso la curva de prisionización no para de crecer desde hace años, siendo la Provincia de Buenos Aires la que tiene la tasa más alta del país. Además de informaciones falseadas o distorsionadas, la cuestión trajo curiosidades, paradojas y ruindades varias[10].
IV. LA LEY NACIONAL DE VÍCTIMAS.
La Ley 27.372 de derechos y garantías de las personas víctimas de delitos fue dictada en 2017 y consagra una serie de derechos de las víctimas, regula su actuación en los procesos penales, crea organismos y reforma el Código Procesal Penal de la Nación.
En lo que interesa, la mentada ley dispone que la víctima tiene derecho a ser escuchada antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal, y aquellas que dispongan medidas de coerción o la libertad del imputado durante el proceso siempre que lo solicite expresamente (art. 5 inc. k). Una vez que el imputado resulte condenado, durante la ejecución de la pena, la víctima tiene derecho a ser informada y a expresar su opinión y todo cuanto estime conveniente ante el juez, cuando se sustancie cualquier planteo en el que se pueda incorporar a la persona condenada a distintos mecanismos tales como salidas transitorias, libertad condicional, libertad asistida, prisión domiciliaria, prisión discontinua o semidetención. Para ello, el tribunal de juicio al momento de fallar deberá consultar a la víctima si desea ser informada acerca de esos planteos. En caso afirmativo, la víctima deberá fijar domicilio, podrá designar representante legal, proponer peritos y establecer el modo en que recibirá las comunicaciones (art. 12).
En función de lo antes expuesto, creo necesario poner de resalto que según la normativa, el derecho de la víctima a expresar su opinión lo podrá ejercer solo si lo pide expresamente, y ello porque también le asiste el derecho a no ser molestada y a poder olvidar el hecho que la perjudicara, sin que permanentemente deba revivirlo (las leyes expresamente consagran el derecho a la intimidad de la víctima y a que sean mínimas las molestias).
V. ¿Y EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES?
Ahora bien, la pregunta que debo responder a continuación, en función de críticas furibundas y denuncias dirigidas a jueces bonaerenses, es si las disposiciones antes mencionadas rigen en esta provincia.
La respuesta, rotunda y sin lugar a dudas, es negativa. Como sabe cualquier estudiante de primer año de la carrera de abogacía, nuestro sistema constitucional es federal y las provincias delegaron algunas funciones en el gobierno nacional mientras que se reservaron otras (arts. 75 inc. 12, 121 y 126 CN ). Corresponde al Congreso Nacional el dictado del Código Penal para todo el país sin poder alterar las jurisdicciones provinciales, que son las que deben dictar sus normas procesales.
Nada cambia lo expuesto que la Ley 27.372 en su art. 1 establezca que sus disposiciones son de orden público pues el legislador nacional no puede avanzar más allá de su competencia y las normas referidas claramente son de naturaleza procesal y por ende deben ser dictadas por cada provincia. Asimismo, la propia ley nacional citada brinda un argumento decisivo, al invitar a las provincias y a la ciudad autónoma a readecuar su legislación procesal a efectos de garantizar en sus jurisdicciones los derechos de la víctima que se reconocen en la ley (art. 37). Cabe destacar que la Provincia de Buenos Aires, no dictó ley alguna en ese sentido al momento de escribir estas líneas; hasta donde conozco existió un proyecto que perdió estado parlamentario. De todos modos -como ya señalara- este Estado posee en su código procesal un capítulo dedicado a la víctima en el que se consagra un derecho general a la información de la marcha del proceso[11].
Respecto a esta cuestión, la Red de Jueces Penales Bonaerenses manifestó que la Ley 27.372, cuyo incumplimiento se le reprocha a los jueces del fuero penal bonaerense, no resulta aplicable en esta provincia[12] . Y la Suprema Corte de Justicia de la provincia terminó con toda posible discusión al respecto pronunciándose en el mismo sentido antes indicado[13].
VI. ¿ENJUICIAR A JUECES “LIBERADORES”?.
Más allá de lo antes expuesto, que prontamente derrumbó una de las causales esgrimidas enfáticamente en los medios de prensa por los oportunistas de siempre, se presentaron algunas denuncias contra jueces que dispusieron morigeraciones en virtud de la emergencia sanitaria, como ocurrió en todos los países con gobernantes de la más variada ideología, como ya señalara; incluso se denunció a uno de los jueces del Tribunal de Casación Penal cuando más allá de su única firma (según autorizara la Suprema Corte por las adecuaciones de la labor judicial durante la pandemia) contaba con el acuerdo de la mayoría del órgano, como dejó asentado en su resolución.
Cabe traer a colación aquí que -en función de la independencia del Poder Judicial- la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación como así de los distintos tribunales de enjuiciamiento, establece que los jueces deben tener plena libertad de decisión y la tranquilidad de no ser molestados por el contenido de sus sentencias, aunque puedan contener errores que deberán ser remediados en las distintas instancias recursivas, pues no existe funcionario/a más controlado/a que el juez/a[14]. Los órganos que se ocupan del mentado enjuiciamiento (de composición política y corporativa), se convertirían en un órgano suprajudicial si pudieran decirle a los/as magistrados/as que los casos en que intervinieran se debían resolver de otra manera distinta a la elegida por los/as jueces naturales, afectando la independencia y alterando la estructura recursiva, cuya cima puede llegar a la Corte Nacional, última intérprete de la Constitución.
No corresponde que se sancione por posiciones jurídicas debidamente fundamentadas, dado que el derecho no es una ciencia exacta, y dentro de los mismos tribunales colegiados suelen haber opiniones divergentes.
La destitución de magistrados/as está reservada para casos excepcionales de extrema gravedad, que impliquen un intolerable apartamiento de la importante función judicial, tales como la comisión de delitos, desconocimiento manifiesto del derecho, prevaricación, negligencia y demoras injustificadas y reiteradas en la resolución de casos[15].
Es por ello que, acallado el ruido político y mediático, de funcionar correctamente el sistema institucional, las mentadas denuncias no deberían prosperar. Es que generalmente, al final, se impone el Derecho.
Bahía Blanca, mayo de 2020.
[1] ARES, José Luis, El retorno de la víctima al proceso penal, Revista del Colegio de Magistrados y Funcionarios de la Provincia de Buenos Aires, nro. 8, mayo de 2010, págs. 153 y ss. y también en Proceso Penal 1, etapas del proceso, Ediuns, 2011, pág. 47 y ss.
[2] ARES, José Luis, El derecho de la víctima a ser escuchada en el proceso penal, ponencia presentada, admitida y expuesta oralmente en el XXX Congreso Nacional de Derecho Procesal, San Juan del 12 al 14 de setiembre de 2019, en Ponencias generales y ponencias seleccionadas, pág. 601 y ss. Además, cuando trabajaba de juez, “inventé” una entrevista personal con las víctimas de violencia de género para consultarlas si estaban de acuerdo con el juicio abreviado que pactaran el imputado, su defensor y el fiscal, o preferían que se celebrara un juicio oral. Cabe destacar que el 95 % de las mujeres damnificadas optaron por no afrontar un juicio oral y público.
[3] En el Código Procesal Penal existe un capítulo dedicado a la víctima (arts. 83 a 88) en el que se contemplan derechos y facultades, tales como protección, intimidad, trato digno, información, asistencia, reparación del daño, reintegro de efectos, posibilidad de revisar el archivo o la desestimación de la denuncia por el fiscal, reclamar por la demora o la ineficiencia de la investigación.
[4] El Tribunal de Casación Penal de la provincia produjo un exhaustivo informe en el que habló de condiciones degradantes y de una “grave crisis humanitaria” y esto antes de la pandemia. También sostuvo que el Estado está incumpliendo la normativa constitucional e internacional en la materia (Documento sobre las condiciones de detención en la provincia de Buenos Aires, RC 2301/18, octubre de 2019).
[5] La Alta Comisionada para los Derechos Humanos de la ONU, Michel Bachelet pidió a los gobiernos reducir drásticamente la población de las prisiones y que el distanciamiento sea posible.
[6] Ley 21.228, concede indulto general conmutativo a causa de la enfermedad COVID-19 en Chile, publicado en el diario oficial del 17 de abril de 2020.
[7] Cfme. Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Castillo Petruzzi y otros vs. Perú”, sentencia del 30/05/99; “Caesar vs. Trinidad y Tobago”, sentencia del 11/03/05. La Corte Suprema de Estados Unidos ha resuelto que el hacinamiento y las condiciones penitenciarias inseguras e insalubres que impiden la prestación eficaz de la atención médica y de salud mental justifican el amparo judicial al punto de ordenar la soltura anticipada del interno (“Brown, Gobernador de California y otros vs. Plata y otros”, sentencia del 23/05/11).
[8] Mediante Resolución 52/2020, la Suprema Corte recomendó el uso racional de la prisión preventiva en función del estándar de la sentencia “Verbitsky” y el uso de alternativas al encierro riguroso.
[9] El Ministro de Justicia de la provincia, Julio César Alak, al acompañar informe sobre superpoblación carcelaria elaborado por ILANUD a los/as magistrados/as judiciales mencionó la “crisis humanitaria que padecen internos/as de las unidades penitenciarias bonaerenses, producto de la altísima sobrepoblación, gran cantidad de población enferma muy vulnerable y los riesgos potenciales de la epidemia de coronavirus en la población en contexto de encierro” (oficios fechados el 25 de marzo de 2020).
[10] A saber: a) El presidente de la Cámara de Diputados de la Nación desempolvó el “manual del buen demagogo punitivo” y anunció la promoción de juicios políticos a jueces “liberadores”; b) el procurador general de la provincia (jefe de fiscales y de defensores oficiales) ordenó a los segundos que pidan prisiones domiciliarias, morigeraciones o alternativas respecto a privados de libertad que requieran protección por ser población de riesgo ante el COVID-19; ordenó también a los fiscales que al expedirse sobre esos requerimientos tuvieran en cuenta tales circunstancias (Resolución P.G. nro. 158/20 del 16 de marzo de 2020). Luego “se despegó” en la prensa y acompañó el recurso fiscal contra la decisión de la casación; c) una jueza (que integra una asociación que se ocupa de los derechos de las víctimas) dijo que se habían liberado 176 personas por delitos contra la integridad sexual. Ello fue receptado en grandes titulares por los diarios más importantes: “liberan 176 violadores”. La magistrada invocó datos del Tribunal de Casación, fue desmentida por este órgano y luego se desdijo pero ya se había instalado la falsedad; d) una legisladora de doble apellido patricio habló de patrullas de presos liberados para amenazar jueces; e) no hubieron cuestionamientos ni cacerolazos respecto a prisiones domiciliarias a presos por delitos de lesa humanidad; f) legisladores bonaerenses que en tres años desde la ley nacional no adecuaron la normativa de esta provincia, imputaron a jueces por no aplicarla; g) después de todo el bombardeo mediático, un medio publicó una encuesta: el 80 % de la población se manifestó contrario a la liberación de presos; h) un medio (nobleza obliga) tituló “Fact checking: es falso que exista liberación masiva de presos por coronavirus” (diario Perfil del 3 de mayo de 2020).
[11] Si bien a la víctima, al igual que al imputado, le asiste el derecho a ser oída según lo disponen tratados internacionales (v. gr. art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), ello debe ser reglamentado por normas procesales para establecer el cuándo y el cómo, y debe ser peticionado expresamente por el ya mencionado derecho a no ser molestada.
[12] Declaración de la Red de Jueces Penales Bonaerenses titulada “Ley Nacional de víctimas y amenazas de enjuiciamiento a los jueces penales” del 7 de mayo de 2020, disponible en http://www.reddejueces.com.
[13] Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires, P-133682-Q del 11 de mayo de 2020. Sostuvo el tribunal cimero de nuestro Estado: “…las garantías predicadas, para cobrar plena efectividad fuera de la jurisdicción nacional, requieren del dictado de la pertinente norma procesal que establezca de manera clara y con precisa operatividad, de qué modo y en qué condiciones habrán de ser actuadas en cada proceso…en la jurisdicción provincial su plena vigencia necesita del acto de incorporación al ordenamiento local a través del dictado, por parte de la Legislatura, de normas de adecuación”. Sin embargo, afirmó que ciertas directivas de actuación deberían observarse según la razonada discreción de los jueces. Asimismo, exhortó a la Legislatura a abordar en un plazo razonable el examen y decisión sobre las adecuaciones que estime corresponder a la legislación provincial a fin de hacer efectiva la Ley 27.372.
[14] Cfme. Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Apitz Barbera y otros vs. Venezuela”, 5/08/08; Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Arigós”, 15/09/69, Fallos, 304: 561, 303: 741, 305: 113; Comisión de Disciplina del Consejo de la Magistratura de la Nación, dictamen 115/00 en expte. 314/99, aprobado por el Pleno del Consejo el 13/12/00; Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Resolución 35/2012; Jurado de Enjuiciamiento de la Provincia de Buenos Aires, J.E. 21/05, SJ 176/11 y SJ 201/12.
[15] No hay discusiones acerca de que existe un abuso del instituto de la prisión preventiva (así lo ha señalado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos) que es una medida cautelar grave y excepcional por el derecho a transitar el proceso en libertad en virtud de la presunción de inocencia y en muchas ocasiones funciona como una pena anticipada. No conozco denuncias al respecto. Una paradoja: los/as fiscales que piden como regla y los/as jueces que otorgan esas medidas alegremente transitan su camino con tranquilidad, mientras que quienes más ajustan su cometido al paradigma constitucional suelen ser objeto de “linchamientos mediáticos” y pedidos de jury.
(*) Profesor adjunto -por concurso- de Derecho Procesal Penal, UNS. Ex profesor de posgrado. Ex juez penal. Socio honorario de la Red de Jueces Penales Bonaerenses.